【案    由】劳动合同纠纷。
      【案情简介】
       案号：深龙劳人仲(坂田)案【2024】76号。
       申请人：王XX，男，汉族，身份证号码：44030119xxxxxxxxxx，
       住址：广东省深圳市福田区园岭新村。
       委托代理人：24新澳门原料大全律师。

       第一被申请人：上海XX人力资源有限公司深圳分公司
       第二被申请人：上海XX食品饮料有限公司

       国晖律师代理申请人申请人王xx向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：
       1、确认第二被申请人与申请人在2023年08月07日至2023年10月27日期间存在事实劳动关系；2、第二被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金14000元；3、第二被申请人支付申请人2023年08月07日至2023年10月27日期间因工作产生的差旅费1733.50元；4、第二被申请人支付申请人律师代理费5000元；5、第一被申请人对第二被申请人上述赔偿金和律师费承担连带责任。

       申请人主张，其于2023年08月07日入职第二被申请人处，并要求与第一被申请人签订《外包员工劳动合同书》，合同约定有效期自2023年08月07日至2026 年08月06日止，试用期3个月，工作地点为深圳市，正式工资17000元(税前)以及3000 元 KPI 绩效工资，试用期工资为14000元(税前)以及3000元KPI绩效工资。第二被申请人自招聘申请人入职后，为规避劳动法规定的法律责任，要求申请人与第一被申请人签订劳动合同，并又安排申请人虚假派遣回第二被申请人处。

       申请人所工作岗位为销售，而第二被申请人作为食品销售公司销售岗位应当是其核心业务岗位，第二被申请人要求申请人与劳务派遣公司签订劳动合同的逆向劳动派遣行为与劳动合同法中规定的劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的要求相违背。申请人自入职第二被申请人后，一直以来均接受第二被申请人的管理、考核，从未接受过劳务派遣单位的工作安排，其劳务派遣单位的派遣行为也是单方面听从第二被申请人指定所安排，自第二被申请人单方面解除劳动关系后，第一被申请人立刻要求解除劳动关系，也足以证明申请人实质上是与第二被申请人存在事实劳动关系，而非劳务派遣单位。此外，第一被申请人在深圳市龙岗区所经营的劳务派遣业务未按《劳务派遣行政许可实施办法》第二十一条规定进行相关备案，其在深圳市龙岗区并无经营劳务派遣业务相关的资质，其对申请人所实施的劳务派遣行为也应属无效。申请人提交证据《第二被申请人人事都苗发给申请人的入职通知书邮件》《外包员工劳动合同书》《申请人工作时的名片》《第一被申请人登记的申请人工作信息》等多项证据证明其主张。第二被申请人对《第二被申请人人事都苗发给申请人的入职通知书邮件》《与第二被申请人人事都苗的企业微信聊天记录》《外包员工劳动合同书》《深圳市龙岗区人力资源局截止2023年10月龙岗区劳务派遣机构名单公示》的真实性、合法性予以认可，但对证明目的不予认可；对其余证据的合法性认可，但无法确认真实性及对关联性、证明目的均不予认可。

       经仲裁庭审理认定，申请人与第二被申请人均确认申请人系由第一被申请人派遣至第二被申请人处工作，虽第一被申请人与申请人签订劳动合同、向申请人支付工资、为申请人缴纳社会保险费，但第一、第二被申请人均未能举证第一被申请人已办理相关许可手续具有劳务派遣的资质，且第一被申请人、第二被申请人及申请人三方并未签订过劳务派遣协议。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”，本委认定申请人与第一被申请人签订的《外包员工劳动合同书》因违反法律强制性规定归于无效。

       第二，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，第二被申请人具备法律、法规规定的主体资格。其次，虽第二被申请人主张申请人系由第一被申请人委派管理人员进行用工管理，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故本委认定系第二被申请人对申请人进行用工管理。且申请人提供的劳动系第二被申请人的业务组成部分，而非第一被申请人的业务组成部分。再次，虽申请人工资由第一被申请人发放，但实际系由第二被申请人承担。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，本委认定申请人自2023年08月07日起与第二被申请人存在劳动关系。

      【争议焦点】
       是否存在劳动关系，工资支付情况如何？

       【处理结果】
       根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条、第八十七条、第九十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，仲裁裁决如下：

       一、确认申请人与第二被申请人与申请人在2023年08月07日至2023年10月27日期间存在劳动关系；
       二、第二被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金14000元；
       三、第二被申请人支付申请人律师代理费5000元；
       四、驳回申请人的其他仲裁请求。

      【案例评析】
       未签订劳动合同不意味着不存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

      (1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
      (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
      (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

       本案王xx被仲裁庭确认与用人单位存在劳动关系，合理合法。

      【相关规定】
      《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号》

       一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

      (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
      (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
      (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

       二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

      (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
      (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
      (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
      (四)考勤记录；
      (五)其他劳动者的证言等。
       其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

      【本案例根据国晖律师事务所(2023)粤晖民字第2477 号档案编写】